행정사업무편람 제1권 · 제3장 행정심판 실무

제1절 행정심판 제도 개요

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행정심판 실무

제1절 행정심판 제도 개요

제2절 행정심판 진행단계별 대응실무

제3절 운전면허 정지·취소 행정심판

제4절 영업정지·취소 행정심판

제5절 학교폭력 구제방안

3 행정심판 실무

제1 절

행정심판 제도 개요

1 개관

행정심판은 행정기관의 잘못된 처분이나 부작위로 인한 국민의 권익침해를 구제하기위해 행정처분의 위법 부당성을 판별해내고 이를 법리와 증거자료를 통해 주장하고 입증하여 처분의 취소, 무효 등 확인 또는 이행을 청구하는 행정쟁송절차이다. 이러한 행정심판은 식품위생법, 환경법, 의료법, 건축법 등 각종 법에 따른 허가·등록신청 및 신고 거부·반려, 불법행위 적발에 따른 영업정지, 과징금, 이행강제금 부과 등 다양한 처분에 대한 불복으로 이루어짐에 따라 위법 부당성 입증방법도 처분유형별로 다를 수밖에 없어일의적으로 표현하기가 쉽지 않다. 이 업무편람이 행정사의 행정심판 업무수행에 도움이 되도록 하는 데 주안점이 있음을 감안하여 우선 행정심판 제도개요 부분에서 실무에 필수적인 개념과 이론을 중심으로살펴본 후 민원인의 권익구제를 위한 행정심판 대행실무에 필요한 내용을 업무단계별로서술하는 데 중점을 둘 것이다. 행정사는 행정법과 행정실무에 대한 전문성을 바탕으로잘못된 행정처분으로 억울한 권익침해를 당한 민원인의 피해구제를 담당하는 국가 자격사이다. 행정심판은 법령의 해석집행 권한과 보유 지식 및 정보자료 면에서 절대적인 우위에 있는 행정기관을 상대로 잘못된 행정처분의 위법 부당성을 입증하여 처분의 취소나무효확인을 이끌어내려는 치열한 법리와 증거 확보 싸움이다. 잘못된 행정을 바로잡고민원인의 억울함을 해소해주기 위해서는 행정심판을 이겨서 잘못된 처분을 취소시켜야한다. 이기는 행정심판을 위해서는 잘못된 행정처분의 위법 부당성 판별과 입증이 핵심이므로 이의 설명에 초점을 두려 한다. 다소 이론적·추상적으로 느껴지더라도 이해해주실 것을 미리 부탁드린다.

2 행정사의 업무와 행정심판의 중요성

행정사는 행정분야 국가 자격사로서 행정기관에 대한 국민들의 신고, 인가, 허가, 면허 및 승인의 신청 등 업무를 대리하거나 대행함으로써 국민의 권익증진 노력을 돕는다. 또한 행정기관이 잘못된 처분이나 법 집행으로 민원인에 대해 억울한 권익침해를 초래했을 경우 그 구제를 위한 민원제기, 이의신청, 행정심판청구 등 행정기관을 대상으로 한불복절차를 대리, 대행하는 중요한 업무를 담당한다. 행정처분 관련 분쟁은 담당 공무원과 행정기관이 민원인과 행정사의 이의제기를 받고바로 시정할 수도 있으나 경우에 따라서는 잘못된 처분의 시정을 거부하고 행정심판위원회에서도 잘못된 처분을 바로잡지 못해 행정소송까지 비화되어 행정(지방)법원, 고등법원, 대법원 등을 통해 시정되는 경우도 있을 것이다. 어떤 경우이든 행정기관의 처분으로인해 발생한 피해 구제절차의 초기단계에 행정처분의 위법 부당성을 판별해내고 이를 증명하는 법리와 증거를 확보, 주장하여 국민의 권익침해를 구제하는 업무를 수행하는 행정사의 역할과 임무는 매우 중요하다. 행정에 의한 국민의 권익침해 구제는 청원, 진정, 탄원, 공무원에 대한 감사·징계 요구 등 다양한 일반 민원처리 제도를 활용할 수도 있다. 그러나 이러한 제도들은 잘못된행정처분의 시정 여부가 공무원의 재량에 달려 있어 법적 구제효과 면에서 한계가 있다.

그러나 행정심판은 잘못된 행정처분의 위법 부당성을 법리와 증거를 통해 입증할 경우독립적인 지위를 가진 행정심판위원회에서 재판에 준하는 절차와 심리를 통해 잘못된 행정처분의 취소·무효확인 등을 통해 권익침해를 구제할 수 있게 되어있어 행정사가 국민의 고충민원을 시정하는 효과적인 수단으로 활용할 수 있다. 그러나 행정기관의 경우 공익을 대표하는 우월한 지위를 인정받고 법지식과 정보·자료 면에서도 민원인보다 유리함에 따라 행정기관을 상대하는 행정심판에서 행정처분의위법 부당성을 입증하여 인용재결을 이끌어내 국민의 권익침해를 구제하기는 쉽지 않은일이다. 따라서 행정사는 해당 행정처분의 위법 부당성을 파악하고 이를 제대로 된 법리와 증거자료를 갖춘 행정심판청구서 작성을 통해 대응할 수 있는 전문성 함양을 위해 끊임없는 노력이 필요하다

3 행정심판의 국민권익구제 실효성

행정기관의 조직과 작용을 규율하는 행정법의 최고 목표는 국민의 권익보호이다. 이를 달성하기 위한 핵심 수단은 행정의 조직과 작동이 법에 따라 이루어지도록 하는 법치행정의 원칙이다. 행정기관이 법치행정에서 이탈하여 위법 부당한 처분으로 국민의 권익을 침해할 경우 해당 국민이 불복절차를 통해 잘못된 행정처분을 취소하고 피해를 구제받을 수 있도록 하고 있다. 잘못된 행정처분으로 인한 피해에 대한 구제 절차는 행정기관을 통한 구제절차와 법원을 통한 소송절차로 나눌 수 있다. 행정기관을 통한 구제설차는 담당 행정기관에 이의를 제기하는 이의신청과 독립적인 행정심판위원회에 행정심판을 청구하여 시정하도록하는 제도가 있다. 행정처분을 한 행정기관이 특별한 하자가 있는 경우가 아닌 한 이의제기에 따라 자신의 처분을 스스로 뒤집을 가능성이 현실적으로 높지 않음을 감안하면 제3 의 행정기관인 행정심판위원회에서 위법 부당한 행정처분을 심리하여 시정하는 행정심판제도는 국민의 권익침해를 구제하는 1차 행정쟁송절차로서의 그 실효성이 크다. 최근 행정심판제도가 국민의 권익구제 기능 강화를 통한 준사법절차로의 발전이 이루어지면서 법제나 운용방식이 법원을 통한 2차 쟁송절차인 행정소송과 유사해지고 있다. 특히 행정심판은 3권 분립 원칙에 따라 법에 위반되는 경우만 시정할 수 있는 소송과 달리 '위법하지는 않지만 부당한' 행정처분으로 인한 피해도 구제가 가능하여 구제범위가넓고, 소송에는 아직 도입되지 않은 행정기관의 거부, 부작위에 대해 특정한 행정행위를요구할 수 있는 의무이행 심판청구도 가능하다. 또한 가구제 제도로서 집행정지 신청을통해 권리 구제가 불가능한 경우 임시처분 제도를 활용할 수 있는 등 소송에는 없는 선진적인 권익 구제수단이 도입되어 운영 중이다. 민원인은 행정심판에서 패배할 경우 소송을 통해 불복할 수 있는 반면 승리할 경우 행정기관은 불복하지 못하게 되어있는 점도행정심판이 국민권익구제에서 소송보다 좋은 점이다.

4 행정심판의 활용 및 인용실태

행정심판 제기 건수는 2020년 중앙행정심판위원회와 시·도 행정심판위원회에 접수된통계를 기준으로 할 때 총 7만 6,332건을 기록했으며 2019년 7만 2,312건 대비 2.6% 늘어나는 등 활용이 매년 증가하고 있다. 중앙행정심판위원회에 대한 행정심판 제기건수가연평균 2만 6,000건 수준이므로 시·도 행정심판위원회에 대한 행정심판은 5만여 건에 달하는 것으로 보인다. 중앙행정심판위원회에 대한 행정심판 접수결과를 분석해보면 음주 등 운전면허 취소·정지 처분관련 사건이 전체의 70% 이상으로 1위를 차지하고, 국가유공자 등록거부가 4~5%, 정보공개 거부가 2~3%를 점유하고 있다. 인용률은 음주운전 사건의 경우 18% 수준이었으나 2018년 12월 윤창호법 시행에 따른 처벌강화 이후 10% 이하로 감소하였고 국가유공자 사건은 4%대, 정보공개 거부사건은 20%대, 학교폭력 사건은 약 10%, 고용 및 산재보험 사건은 약 30% 수준을 보이고 있다. 시·도 행정심판위원회에 대한 행정심판 제기는 건축허가, 음식점 영업정지 등 국민의 생업과 관련된 사건이 많고 평균 인용률도 중앙행정심판위원회의 두 배를 넘는 34%를기록하고 시·도 행정심판위원회 간 인용률의 편차도 크다(서울 25%, 경기 33%, 부산 42%, 대구 52%).

⑤ 행정심판의 유형 및 특징행정심판법은 행정심판의 종류를 취소심판, 무효 등 확인심판, 의무이행심판으로 구분하고 있다.
가. 취소심판
1) 취소심판의 개념취소심판은 행정기관의 위법 부당한 처분을 취소하거나 변경하는 행정심판을 말한다.

위법 부당한 행정처분으로 권익을 침해당한 자가 재심사를 청구하는 항고쟁송절차인 취소심판은 행정심판의 대표적인 유형이라 할 수 있다. 행정심판법은 취소심판을 중심으로규정을 두고 있다. 대표적인 취소심판 유형으로는 운전면허 취소처분 취소 청구, 음식점영업정지처분 취소 청구, 건축 불허 처분 취소청구 등이 있다.

2) 취소심판의 특징취소심판의 청구는 언제든 청구가 가능한 무효 등 확인심판 청구와 달리 처분이 있음을 안 날로부터 90일 이내, 처분이 있은 지 180일 이내에 청구하여야 하는 등 청구기간에제한이 있다. 취소심판은 행정심판이 청구되어도 원칙적으로 처분의 효력이나 집행 또는 절차의 속행이 영향을 받지 않는 집행부정지의 원칙이 적용된다. 이에 따라운전면허 취소, 영업정지 등 처분의 집행으로 회복이 어려운 피해가 예상될 경우 당사자의 신청이나 행정심판위원회의 직권에 의한 결정에 따라 재결 시까지 집행정지를 할 수 있도록 하고 있다. 영업정지 등 회복이 어려운 피해가 예상될 경우 행정심판청구 시 집행정지신청을 함께하는것이 좋다. 취소심판은 사정재결이 인정된다. 사정재결이란 행정처분이 위법 부당하여심판청구가 이유가 있다고 인정되는 경우에도 인용하여 처분을 취소할 경우 공공복리를 저해할수 있을 때 심판청구를 기각하는 재결을 하는 경우를 말한다. 사정재결 시 위법 부당한처분으로 억울한 당사자의 피해를 구제할 수 있는 보완적인 조치를 함께 재결하는 경우가 많다. 취소심판에서 인용재결을 하게 되면 처분청의 별도 처분취소행위의 필요없이 처음부터 원처분이 없는 상태가 된다. 영업정지처분이 취소되면 별도의 행정처분 없이 영업정지처분이 소멸되어 없었던 것으로 된다(대법원 97누17131).
나. 무효 등 확인심판
1) 무효 등 확인심판의 개념무효 등 확인심판은 행정청 처분의 존재여부 또는 효력 유무를 확인하는 행정심판을말한다. 부존재 또는 무효인 행정처분은 처음부터 효력이 없지만 이 경우에도 행정처분의 외형이 존재함에 따라 국민의 권익침해가 있을 수 있고 이에 따라 처분의 존재여부또는 유·무효에 대하여 유권적으로 확정할 필요가 있기 때문에 인정되는 행정심판이다.
2) 무효 등 확인심판의 유형 및 특징무효 등 확인심판에는 무효 확인심판, 유효 확인심판, 실효 확인심판, 존재 확인심판, 부존재 확인심판 등의 5가지 유형이 있다.
3) 무효 등 확인심판의 특징무효 등 확인심판은 취소심판과 달리 청구기간에 제한이 없고 사정재결을 할 수 없다.

실무사례를 보면 행정심판청구기간이 도과된 경우 무효 등 확인심판을 통해 불복할 수있으며 무효 등 확인심판이 인용되기 위해서는 취소사유가 있는 것만으로는 부족하고 하자가 중대하고 명백한 경우에 한해 인정된다(대법원 90누3560). 무효확인을 구하는 행정심판에서는 행정처분이 무효인 사유를 청구인이 주장·입증할 책임이 있다(대법원 1누 6030).

다. 의무이행심판
1) 의무이행심판의 개념의무이행심판은 당사자의 신청에 대한 행정청의 위법부당한 거부처분이나 부작위에대하여 일정한 행정처분을 해줄 것을 청구하는 행정심판을 말한다. 민원인의 신청에 대해 행정기관의 거부·부작위 등 소극적인 행위로 권익이 침해되는 경우 취소심판은 잘못된 거부처분의 효력을 상실하도록 하는 효과밖에 없으나 의무이행심판은 행정기관에대하여 일정한 행위를 적극 요구할 수 있다는 점에 그 실익이 있다. 의무이행심판 사례로는 행정기관의 정보공개 이행청구, 건축허가 이행청구, 건설업 면허 이행청구 등을 들수 있다.
2) 의무이행심판의 특징행정기관이 일정한 처분을 하지 않는 부작위뿐 아니라 거부처분에 대해서도 제기할수 있다. 행정청의 거부처분에 대해서는 취소심판과 의무이행심판 중 선택적으로 청구할수 있다. 의무이행심판은 청구기간의 제한을 받지 않으며 대상처분이 부작위나 거부처분이므로 성질상 집행정지의 대상이 되지 않는다. 의무이행심판의 인용재결이 있으면 해당 행정청은 재결의 취지에 따른 처분을 하여야한다. 의무이행 재결의 실효성을 보장하기 위해 해당 행정청이 재결 취지에 맞는 처분을하지 않는 때는 당사자의 신청에 따라 행정심판위원회가 상당한 기간을 정해 시정을 명하고 그 기간 내에 이행하지 않는 경우 직접 해당처분을 할 수 있다. 의무이행심판은 행정소송의 경우 행정기관이 일정한 처분을 하지 않아 국민의 권익을침해하는 경우 권력분립 원칙상 특정한 행정처분을 명하는 의무이행 소송이 인정되지 않은 점을 고려할 때 행정청의 거부나 부작위로 인하여 국민의 권익이 침해되었을 경우 효과적이고 선진적인 불복쟁송 수단이라고 할 수 있다.
⑥ 적법한 행정심판청구요건행정심판이 적법한 행정심판으로 인정되어 행정처분의 위법 부당여부라는 본안판단을 받기 위해서는 행정심판법상 적법한 행정심판으로서의 요건을 갖추어야 한다. 행정심판위원회는 행정처분이 위법 부당하다는 심판청구가 제기될 경우 행정처분의 위법 부당여부 판단이라는 본안심리 착수 이전 또는 본안심리를 진행하는 과정에서 행정심판이적법한 요건을 갖춘 행정심판인지 여부를 판단하는 요건심리를 할 수 있고 이러한 요건을 갖추지 못한 행정심판청구라는 판단에 이르게 되면 본안심리 없이 각하재결을 하게된다. 행정심판이 적법한 행정심판으로서 본안심리를 받기 위해서는 ① 법률상의 행정심판청구이익이 있는 청구인이 ② 처분권한을 가진 행정청인 피청구인에 대해 ③ 행정심판의대상이 될 수 있는 행정처분을 대상으로 하여 ④ 청구기간 내에 ⑤ 필수적 기재사항을기재한 서면을 제출하여 심판청구를 제기하는 등 행정심판법이 정하는 요건을 갖추어야한다.
가. 행정심판청구인 요건
1) 행정심판청구인이란?

심판청구인이란 심판청구의 대상이 되는 행정처분 등에 불복해 행정심판을 청구하는자를 말한다. 이 경우 반드시 처분의 직접 상대방만을 의미하는 것은 아니고 처분과 관련되는 제3자도 심판청구인이 될 수 있다.

2) 행정심판청구인적격청구인적격이란 행정심판의 당사자 청구인으로서 행정심판을 청구하여 본안(행정처분의 위법 부당성 여부 판단)에 관한 재결을 받기에 적합한 자격을 말한다. 행정심판청구의 대상인 행정처분의 위법·부당 여부의 확정에 관해 법률상 이익을 가지는 자를 정당한 당사자로 본다. 법상 이익이 없는 자의 행정심판청구는 청구인 적격을 갖추지 못한 것으로 각하재결을 하게 된다.
3) 청구인 적격의 요건취소심판은 처분의 취소 또는 변경을 구할 법률상 이익이 있는 자가 청구할 수 있다. 다만, 처분의 효과가 기간의 경과, 처분의 집행 그 밖의 사유로 소멸된 뒤에도 그 처분의취소로 회복되는 법률상의 이익이 있는 자도 행정심판을 청구할 수 있다. 법률상의 이익과 관련하여 판례는 해당 처분의 근거법률에 의해 보호되는 직접적이고 구체적인 이익이있는 경우를 법률상의 이익이 있는 것으로 보고 간접적, 사실적, 경제적 이해관계를 가지는 데 불과한 경우는 이에 포함되지 않는다고 보고 있다.

법률상 이익의 범위와 관련한 판례 [판례] 법률상 이익이란 원칙적으로 해당 처분 등의 근거 법률에 따라 보호되고 있는 직접적이고 구체적인 이익이어야 하고 공익보호의 결과로 국민 일반이 가지는 추상적·평균적·일반적 이익이나 반사적 이익과같이 간접적이거나 사실적·경제적 이익까지 포함하는 것은 아니다(대법원 91누13700). 법에 따라 보호되는 이익은 해당처분의 근거법규를 기본으로 하되, 개인의 이익을 보호하는 명문 규정이 없더라도 근거법규와 관련법규의 합리적 해석상, 처분의 근거법규가 행정청을 제약하는 이유가 순수공익이 아닌 개인적·구체적 이익을 보호하는 취지가 포함되어 있다고 해석되는 경우에는 법률상 보호되는 이익이다(대법원 73누96). 행정심판청구인이 아닌 제3자라도 당해 행정심판청구를 인용하는 재결로 인해 권리 또는 법률상 이익을침해받게 되는 경우에는 그 재결의 취소를 구할 수 있으나, 이 경우 법률상 이익이란 당해 처분의 근거법률에 의하여 직접 보호되는 구체적인 이익을 말하므로 제3자가 단지 간접적인 사실상 경제적인 이해관계를 가지는 경우는 그 재결의 취소를 구할 원고적격이 없다(대법원 98두13072, 95누14664).

무효 등 확인심판의 경우에는 처분의 존재여부 또는 효력 유무에 대하여 확인을 구할법률상의 이익이 있는 자가 행정심판을 청구할 수 있다. 의무이행심판의 경우에는 처분을 신청한 자로서 행정기관의 거부처분 또는 부작위에대해 일정한 처분을 구할 법률상의 이익이 있는 자가 행정심판을 청구할 수 있다.

나. 행정심판 피청구인 요건
1) 피청구인 적격행정심판은 처분을 한 행정청(의무이행심판의 경우는 청구인의 신청을 받은 행정청) 을 피청구인으로 하여 청구해야 한다. 설사 해당 처분을 할 수 있는 권한이 없는 행정청의 처분이라 하더라도 처분서에 나타나 있는 처분청이 피청구인이 된다. 다만, 심판청구의 대상과 관계되는 업무에 대한 권한이 다른 행정청에 승계된 경우에는 승계한 행정청을 피청구인으로 하여야 한다. 행정처분을 할 권한이 있는 상급 행정청으로부터 내부위임을 받은 데 불과한 하급관청이 권한 없이 행정처분을 한 경우에도 실제 처분을 한 하급행정청을 피고로 해야 하며그 처분을 행할 적법한 권한이 있는 상급 행정청을 피고로 할 것은 아니다(대법원 94누 2703). 행정청의 개념에는 행정기관이 아니나 국가, 지방자치단체의 사무를 위임, 위탁받아수행하는 공공단체 및 그 기관, 심지어 사인도 위임·위탁사무를 하는 범위에서 포함된
다. 따라서 관련 행정심판의 경우 수임기관이 피청구인이 된다. 법원, 국회, 헌법재판소등 독립기관도 소속 직원에 대한 징계 등 행정처분을 하는 범위 내에서는 행정청에 포함된다. 그러나 공공단체 등이 행하는 모든 행위가 행정쟁송의 대상이 되지는 않고 그중 법령에 의해 국가, 지방자치단체의 사무를 위임받아 하는 국민에 대한 권력적 행위만이 대상이 된다. 피청구인을 국가, 지방자치단체 등 행정주체로 하지 않고 행정청으로 한 것은주장과 방어의 용이성 등 쟁송의 효율성을 고려한 것이다. 그러나 행정기관 내부의 사무처리 편의를 위한 내부 위임, 권한의 대리, 업무대행의 경우에는 권한이 이전되는 것이아니므로 권한을 대리하거나 업무를 대행하는 기관이 아닌 원래의 권한을 가진 행정청이피청구인이 된다.

권한의 위임·위탁 시 행정청행정의 신속성과 효율성을 도모하기 위해 법률에 따라 권한의 위임 또는 위탁, 민간위탁이 인정되는 경우가많다.

권한의 위임이란 행정청이 권한의 일부를 하급 행정청이나 지방자치단체의 장에게 이전하여 수임자의 권한으로 행사하도록 하는 것을 말한다. 권한의 위임에 있어서는 그 권한의 범위 내에서 당해 권한은 수임기관의것이 되며 수임기관은 그것을 자기의 권한으로서 그의 명의와 책임하에 행사하는 것이므로 수임기관은 그 수임권한에 관한 행정청이 된다. 권한의 위탁이란 행정청이 그 권한의 일부를 그의 보조기관이나 하급 행정청이 아닌 다른 행정기관의 장에게이전하여 수탁자의 권한으로 행사하도록 하는 것을 말한다. 민간위탁이란 행정사무 수탁자가 행정기관이 아닌 공공법인, 단체 또는 그 기관이나 사인이 되는 것을 말하며행정사무 수탁자의 처분, 부작위도 행정심판의 대상이 된다.

2) 피청구인의 경정청구인이 피청구인을 잘못 지정한 경우 행정심판위원회는 직권 또는 당사자의 신청에따른 결정으로 피청구인을 경정할 수 있다. 행정심판위원회가 피청구인의 경정결정을 한때는 그 결정서의 정본을 당사자(종전 피청구인과 새로운 피청구인을 포함)에게 송달하여야 한다. 피청구인 경정결정이 있는 때는 종전의 피청구인에 대한 심판청구는 취하되고 종전의피청구인에 대한 행정심판이 청구된 때에 새로운 피청구인에 대한 행정심판이 청구된 것으로 본다. 행정심판위원회는 행정심판이 청구된 후 피청구인이 승계된 경우 직권 또는당사자의 신청에 따른 결정으로 피청구인을 경정한다.
다. 행정심판의 대상(처분 또는 부작위) 요건
1) 행정심판 대상 개요행정심판법은 행정심판의 대상을 '행정청의 처분이나 부작위'로 명시하고 있다. 행정심판법상 처분의 의미는 행정청이 행하는 구체적인 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 거부와 그 밖에 이에 준하는 행정작용이라 정의하고 있다. 부작위란 행정청이 당사자의 신청에 대하여 상당한 기간 내에 소정의 처분을 할 법률상 의무가 있는데도하지 않은 것을 말한다.
2) 처분의 개념 및 요건가) 처분의 개념행정심판법 제2조제1항제1호에 의한 처분의 개념은 '행정청이 행하는 구체적사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부와 그 밖에 이에 준하는 행정작용'을 말한다. 이는 쟁송법적 행정행위 개념으로 형식적 행정행위 (광의의 행정행위)라고도 한다. 심판청구의 대상인 처분의 개념을 넓혀서 구체적으로 규정한 것은 현대산업사회에서 행정작용의 광역화와 행위형식의 다양화 추세에 맞추어 행정심판 대상을 확대함으로써 행정처분으로 인한 국민의 권익침해 구제범위를 확대할 필요가 있기 때문이다. 어떤 경우에 처분이 존재하는지 여부에 대해서는 당해 행위가 행정심판의 대상으로 될 수 있는 표상을 갖추고 있는지 여부, 즉, 권한있는 행정청 또는 법원이 공적 권위로 이를 취소해 존재를 부정하지 않으면 사람을 구속하는 힘이있는 행정행위가 존재하는 것 같은 오해를 하기에 충분한 외관을 갖추고 있어국민권익을 사실상 침해하는지 여부를 검토하여 결정해야 할 것이다.

나) 처분의 요건

① 행정청이 행한 행위일 것 : 행정청은 앞서 언급했듯이 행정에 관한 의사를결정해 표시하는 국가 또는 지방자치단체 기관, 그 밖에 법령 또는 자치법규에 따라 행정권한을 가지고 있거나 위탁을 받은 공공단체, 그 기관 또는사인을 말한다. 행정처분은 이러한 행정청의 업무 및 권한의 범위에 해당하는 것이어야 한다.
② 구체적 사실에 관한 법집행일 것 : 행정쟁송은 구체적 사건에 관한 법적 분쟁을 법에 의해 해결하기 위한 것이므로 구체적 사실에 관한 법집행 행위만이 대상이 될 수 있으며 일반적, 추상적인 법령, 내규 및 사업계획은 원칙적으로 항고쟁송의 대상이 되지 못한다(대법원 94두33). 행정입법은 구체적 사실에 관한 법집행 행위가 아니므로 처분에 해당하지않으나 법령 또는 조례가 구체적인 집행행위의 개입없이 그 자체로서 직접국민에 대해 구체적 효과를 발생하여 특정한 권리의무를 형성하게 하는 경우에는 행정심판의 대상이 된다. 판례에서도 두밀분교를 폐지한 경기도 조례를 항고소송의 대상으로 인정하였다(대법원 95누8003).

일반처분이나 고시·공고는 구체적인 사실에 관하여 불특정 다수인을 대상으로 한 구체적인 명령이거나 국민의 법률상 이익을 구체적으로 규제하는 효과가 있는 경우에 한해 행정심판의 대상이 된다. 도로통행 금지, 입산금지, 도로의 공용개시 및 폐지, 도로법에 의한 도로구역 결정 고시, 「부동산 공시 및 감정평가에 관한 법률』에 의한 개별지가 공시 등은 행정심판법상 처분에 해당한다. 행정계획의 경우 행정기관의 구상, 지침에 불과한 도시기본계획, 종합계획 등 청사진으로서의 계획은 법적 구속력을 갖지 않으나 개인의 권익에구체적인 영향을 미치고 대외적으로 법적 구속력을 가지는 구속적 행정계획은 행정심판의 대상이 되는 처분이다. 도시(관리)계획 결정, 보전임지지정, 「도시 및 주거환경 정비법」상 고시된 정비구역 및 계획 등이 이에해당한다.

③ 공권력의 행사 : 행정쟁송의 대상인 처분은 행정청이 우월한 지위에서 권력적인 단독 공법행위를 하는 경우에만 해당되는 것이다. 사법상 권리의 주체로서 상대방과 대등한 지위에서 행하는 공법상 계약, 합동행위, 사법상행위는 사법이 적용되므로 처분에 해당하지 않는다. 공법상 계약도 대등한입장에서 수행되는 계약직 공무원 채용계약 해지, 공사도급계약 등은 처분이 아니나 입찰참가 제한, 낙찰자 결정 등 우월한 지위에서 하는 행위는처분에 해당한다. 행정청의 공공시설 등 설치·유지, 예방접종, 행정조사, 행정지도 등 단순한 사실행위는 행정심판의 대상이 되지 않는 것이 보통이다. 행정청의 권력적 사실행위가 사인의 권익을 침해하는 내용인 경우에도 그 사실행위가단기간에 목적을 달성하고 종료되는 보통의 경우에는 취소·변경을 위한행정심판의 대상으로 삼기에는 적당치 않은 경우가 많다.

그러나 전염병환자 강제격리, 토지출입조사, 불량식품 수거검사, 서신검열, 쓰레기하치장 설치, 무허가건물 철거 대집행, 물건압류 등 국민의 권익침해를 초래하고 계속적 침해효과를 가져오는 권력적 사실행위는 처분에 해당한다.

④ 공권력 행사의 거부 : 공권력 행사의 거부는 현재의 법률상태를 변동시키지않으려는 의사의 표현으로서 소극적 공권력 행사를 말하며 인·허가 또는행정규제 발동의 신청에 대해 거부하는 경우가 이에 해당한다. 민원인의신청에 대한 행정청의 거부처분이 행정심판의 대상이 되는 행정처분이 되기 위한 요건으로서 행정청에 대하여 그 신청에 따른 행정행위를 해줄 것을 요구할 수 있는 법규상 또는 조리상 권리가 있어야 한다는 것이 판례와재결례의 입장이다.
⑤ 공권력 행사 또는 거부에 준하는 행정작용 : 이는 행정심판의 대상을 넓히기 위한 일종의 불확정 개념으로서 행정수단의 다양화에 따라 엄격한 의미에서는 공권력 행사 또는 거부로 볼 것인지에 불분명한 점이 있으면서도현실적으로 행정구제의 필요성이 있는 행정작용을 행정심판 대상 처분에포함하기 위해 방법론적으로 도입된 개념이다. 어떤 행정작용이 이에 해당하는지 여부와 내용은 향후 행정법 연구와 판례 및 행정심판 재결례의 발전에 따라 결정될 것이다
⑥ 국민의 권리의무에 직접 영향이 있는 법적 행위일 것 : 행정심판 등 항고쟁송은 국민의 권리와 이익구제를 위한 것이므로 국민의 권리의무에 직접 영향이 있는 법적 행위여야 처분성이 인정된다.

이와 관련 판례는 국민의 권리의무에 영향이 없는 단순한 행정청 내부행위군의관이 병역처분 자료로 하는 신체등급 판정, 대법원 93누3356), 대외효력이 없는 중간처분이나 의사결정단계의 행위(공무원 징계위의 징계결정), 지적도 및 토지대장, 건축물대장에 대한 등재 및 말소 등 행정사무 편의와 사실증명 자료를 얻기 위한 장부 기재 행위(대법원 2000두7612), 알선·권유·행정지도 등 비권력적 사실행위, 단순한 관념의 통지(행정청이사업계획 승인을 얻은 자의 착공계획서를 수리하고 통보한 행위), 질의회신, 진정에 대한 답변 등은 행정심판의 대상인 처분에 해당되지 않는다고보고 있다.

⑦ 특별 불복절차가 따로 마련되어 있는 경우에 해당하지 않을 것 : 근거법률이 행정심판 등 항고쟁송 이외의 다른 절차에 의하여 불복할 것을 예정하고 있는 처분은 행정심판 등 항고쟁송의 대상이 될 수 없다.
· 과태료, 통고처분 : 즉결심판에 관한 절차법에 따름(도로교통법 제165조)
· 검사, 사법경찰관의 구금, 압수 또는 압수물의 환부에 관한 처분 : 법원에 준항고 제기(형사소송법 제416조)
· 검사의 불기소처분, 고등검찰청의 항고기각 결정 : 재정신청(형사소송법 제260조)
· 공탁 공무원의 처분과 등기공무원의 처분 : 법원에 대한 이의신청(공탁법 제10조, 부동산등기법 제178조)
라. 부작위
1) 부작위의 의의부작위는 행정청이 당사자의 신청에 따라 상당한 기간 내에 일정한 처분을 해야 할 법률상 의무가 있음에도 불구하고 이를 하지 아니하는 것을 말한다. 행정청의 부작위를 행정심판의 대상으로 하는 이유는 행정청이 법령에 따른 개인의신청을 방치하거나 업무처리를 지연하여 불이익을 받게 될 경우 그 부작위에 대해 행정심판을 제기할 수 있도록 하여 행정청의 신속한 사무처리를 유도하고 부작위로 인한 개인의 권익침해를 구제하려는 것이다.
2) 부작위의 성립요건가) 적법한 신청의 존재행정청의 부작위가 성립하기 위해서는 먼저 당사자의 적법한 신청이 있어야한다. 적법한 신청은 법규 또는 조리상 신청권이 있음을 전제로 한 신청을 말한다. 여권 발급신청이나 건축허가 신청을 하는 경우가 이에 해당한다.

나) 상당한 기간의 경과부작위가 성립되기 위해서는 당사자의 신청이 있은 후 행정청이 상당한 기간이 지나도록 어떠한 처분도 하지 않아야 한다. 법령에 처리기간이 규정되지 않은 경우 상당한 기간이 어느 정도인지는 법령의 취지, 처분의 성질, 사회통념상 그 신청에 대한 처분에 필요하다고 인정되는 기간을 의미한다고 볼 수 있다.

다) 처분 의무의 존재행정심판대상 부작위가 되기 위해서는 당사자의 신청에 대해 행정청이 일정한 처분을 해야 할 법률상 의무가 있음을 필요로 한다. 처분을 해야 할 법률상의무는 법령이 일정한 요건을 갖춘 때에는 일정한 처분을 할 것을 명하는 명문의 규정이 있는 경우는 물론이고 법령의 취지나 신청의 성질상 행정청이 일정한 행위를 해야 하는 기속행위에 해당하는 경우까지를 포함한다.

라) 아무런 처분도 없을 것행정청이 어떠한 처분도 하지 않았어야 한다. 즉 처분이라고 할 만한 외관이존재하지 않아야 한다. 신청에 따른 단순한 조사 착수나 준비 등으로는 처분의 외관이 있었다고 볼 수 없으므로 부작위 상태가 해소되지 않는다.

마. 행정심판청구기간 요건
1) 관련 규정 및 원칙처분이 있음을 안 날부터 90일 이내에, 처분이 있은 날부터 180일이 경과하면 제기하지 못한다. 두 청구기간 중 어느 하나라도 기간이 지나면 당해 심판청구는 부적법한 심판청구로 각하된다. 행정심판청구기간에 관한 규정을 둔 이유는 일정기간이 지나면 다투지못하도록 하여 당해 처분이 장기간 불확정 상태로 방치되는 것을 피하기 위함이다. 무효등 확인심판과 의무이행심판은 청구기간에 제한이 없다.
2) 기간의 계산방법기간의 계산방법에 대해서는 행정심판법과 행정소송법에 구체적인 규정이 없었으나행정기본법에 민법을 준용한다고 명문화하였고 국민의 권익을 제한하거나 의무를 부과하는 경우의 기간계산에 대한 특별규정을 두었다. 행정기본법 제6조(행정에 관한 기간의 계산) ① 행정에 관한 기간의 계산에 관하여는이 법 또는 다른 법령 등에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 「민법』을 준용한다.
② 법령 등 또는 처분에서 국민의 권익을 제한하거나 의무를 부과하는 경우 권익이 제한되거나 의무가 지속되는 기간의 계산은 다음 각 호의 기준에 따른다. 다만, 다음 각 호의기준에 따르는 것이 국민에게 불리한 경우에는 그러하지 아니하다.
1. 기간을 일, 주, 월 또는 연으로 정한 경우에는 기간의 첫날을 산입한다.
2. 기간의 말일이 토요일 또는 공휴일인 경우에도 기간은 그날로 만료한다.
· 구체적인 기간계산 방법
· 처분이 있음을 안 날 : 4월 20일(취소통지서 배달일)
· 청구기간의 기산일(초일) : 4월 21일(배달일 다음 날)
· 90일 되는 날 : 7월 19일(4월 : 10일, 5월 : 31일, 6월 : 30일, 7월 : 19일) 행정심판청구기간 계산 시 주의사항은 청구서가 처분청, 행정심판위원회가 아닌 다른행정기관에 제출된 경우이다. 행정청이 법에 따른 불복절차 고지를 하지 않거나 잘못 고지함으로써 청구인이 심판청구서를 다른 행정청에 제출한 때에도 심판청구가 그때 소관행정청에 제기된 것으로 본다.
3) 「처분이 있음을 안 날」의 구체적 의미와 사례이와 관련하여 대법원 판례는 "당사자가 통지 등에 의하여 당해 처분이 있었다는 사실을 현실적으로 안 날을 의미하고, 추상적으로 알 수 있었던 날을 의미하는 것이 아니라고할 것이며, 다만, 처분을 기재한 서류가 당사자의 주소에 송달되는 등 사회통념상 처분이있음을 당사자가 알 수 있는 상태에 놓인 때에는 반증이 없는 한 그 처분이 있음을 알았다고 추정할 수 있다"(대법원 90누6521)고 보고 있다.

보통우편으로 배달시킨 경우 당해 처분서가 반송되지 않았다 하더라도 이 사실만을가지고는 당사자에게 도달되었다고 추정할 수 없고, 내용증명을 비롯한 등기우편 제도와배달증명 등으로 배달된 경우에 비로소 발송 후 상당한 기간 내에 도달된 것으로 추정할수 있을 것이다.

등기우편으로 발송한 처분서를 당사자 부재중에 아파트경비원이 관례에 따라 수령한경우 아파트 경비원은 등기우편의 수령권한은 위임받았지만 처분서를 대신 처리할 권한을 위임받은 것은 아니므로 아파트경비원이 처분서를 수령한 때 처분당사자가 이를 알았다고 동일시할 수는 없다고 할 것이나, 법인에 대한 송달인 경우에는 대표자에게 교부함이 원칙이지만, 그 대표자를 만나지 못한 때, 사무원이나 고용인으로서 사물을 변식할 지능이 있는 자에게 서류를 교부했다면 그때 송달이 완료되어 처분의 효력이 발생된다 할것이다. 고시·공고의 방법으로 행정처분을 하는 경우, 판례는 개별 토지가격 결정과 같은 개별처분에 있어서는 공고의 효력 발생일을 행정처분이 있은 날로 보고, 도시계획 결정과같은 일반처분에 있어서는 고시 또는 공고의 효력발생일을 행정처분이 있음을 안 날로보고 있다. 그러나 심판청구기간을 알리지 아니한 때에 당사자는 처분이 있은 날부터 180일 이내에 심판청구를 할 수 있도록 한 행정심판법 규정의 취지에 비추어 개별적으로 통지되지않은 고시 등에 의한 처분의 경우에도 처분이 있은 날부터 180일 이내에 행정심판을 제기할 수 있도록 하고 있다. 따라서, 공고로만 합격자 발표를 하는 공무원시험, 국가자격시험, 도시계획결정 고시 등의 경우 180일을 기준으로 심판제기 기간을 계산한다.

4) 「처분이 있은 날」의 구체적 의미와 사례행정심판법 제27조 제3항에 따르면, 처분의 존재에 대한 상대방의 인식여부와 관계없이 처분이 있은 날부터 180일이 경과하면 심판청구를 할 수 없다. 이는 처분의 효력을 조속히 확정시킴으로써 행정법관계의 조기 안정을 도모하려는 입법취지에서 비롯된 것이
다. 처분이 있은 날은 처분이 외부에 표시되어 그 효력이 발생한 날을 말한다. 즉, 처분이주체·형식·절차·내용상의 요건을 갖추고 대외에 표시되어 상대방이 알 수 있는 상태에 놓이는 것을 의미한다.
5) 제3자의 심판청구기간제3자는 특별한 사정이 없는 한 행정처분이 있음을 곧 알 수 없는 처지에 있으므로 행정처분이 있은 날로부터 180일 내에 행정심판청구를 하지 아니하여도 정당한 사유가 있으면 심판청구를 제기할 수 있다. 이 경우에도 처분이 있음을 알았다면 그 안 날부터 90 일 이내에 제기하여야 한다. 판례를 보면 행정처분의 상대방이 아닌 제3자가 이해관계인으로서 행정심판을 청구하는 경우 그가 행정심판법상의 청구기간 내에 심판청구를 제기하지 아니하였다고 하더라도 청구기간 내에 심판청구가 가능했다는 특별한 사정이 없는 한 동 조항 단서에서 규정한 '기간을 지키지 못한 정당한 사유가 있는 때'에 해당한다고 보아 청구기간의 제한을 받지 아니한다고 할 것이다.

대법원 90누1359 [판례] 운수회사에 대한 노선여객자동차 운송사업의 사업계획 변경인가와 관련 경쟁관계에 있는 Z운수회사가 법에서 정한 180일을 경과하여 행정심판을 제기했지만, Z운수회사는 운수회사의 대외광고를 보고 비로소 처분사실을 알았다고 한 데 대해 심판청구기간을 지키지 못한 데에 정당한 사유가 있다고판단하였다.

대법원 92누206 [판례] 교육공무원 해임처분을 함에 있어 소청심사청구기간의 고지의무를 이행하지 아니하였다는 사유와 공립유치원 전임강사의 근무관계의 법적 성질이 불확실하여 법률에 관한 전문지식이 없는 원고가 해임처분에 대해 무효확인의 민사소송을 제기하여 제1심판결 선고 후에야 그 법적 성질을 옳게 파악하여 그때부터 법정기간 내에 소청심사청구를 했다 할지라도 이것은 이른바 법의 무지에 기인한 것이라 할 것으로서 행정심판법 규정상의 '정당한 사유'가 있는 때에 해당하지 아니한다.

6) 불고지 및 오고지와 심판청구기간행정심판법 제58조에 1항에 의하면 "행정청이 처분을 하는 경우에는 그 상대방에게 처분에 관하여 행정심판을 제기할 수 있는지 여부, 제기하는 경우 심판청구절차·청구기간에 관하여 알려야 한다"고 하여 행정처분에 대한 불복방법을 알려줌으로써 국민의 권리구제에 충실을 기하고, 심판청구기간을 알려주어 행정법관계의 조기 안정을 도모하기 위해 고지제도를 두고 있다. 심판청구기간을 행정청이 착오로 소정의 기간보다 장기로 잘못 고지한 때는 그 잘못고지된 기간 내에 심판을 제기하면 되고(짧게 잘못 고지한 경우는 법정기간 내에 제기하면 된다), 심판청구기간을 고지하지 아니한 때는 처분이 있은 날부터 180일 이내에 심판청구를 할 수 있다. 즉, 행정청의 불고지와 오고지로 인한 부담을 국민이 지지 않도록 보호하고 있다.
바. 적법한 행정심판 형식 요건 충족행정심판청구서는 행정심판법 제28조에서 정한 필수적 기재사항을 기재하는 등 형식적 요건 내용을 포함하여 작성한 서면으로 제출되어야 한다. 행정심판법 제28조 제2항은필수적 기재사항으로 청구인의 이름과 주소 또는 사무소(송달희망 장소가 있는 경우는송달주소), 피청구인과 소관 행정심판위원회, 행정심판청구의 대상이 되는 처분의 내용, 처분이 있음을 알게 된 날, 심판청구의 취지와 이유, 피청구인의 행정심판 고지 유무와내용 등을 규정하고 있다.

그 외 행정청의 부작위에 대한 행정심판청구의 경우 부작위의 전제가 되는 신청의 내용과 날짜를 적도록 하고 있다. 또 법인이나 법인으로 보는 사단 또는 재단, 다수 청구인을 대표하는 선정대표자, 대리인에 의한 행정심판청구인 경우 해당 대표자, 관리인, 선정대표자(청구인이 복수인 경우), 대리인의 이름과 주소를 적어야 한다그리고 심판청구서에는 청구인·대표자·관리인·선정대표자 또는 대리인이 서명하거나 날인하도록 되어있다

7 처분 집행정지 등 가구제 제도

가. 집행정지제도
1) 집행정지제도의 개념행정처분은 행정심판이 청구되어도 공정력에 따라 효력이나 그 집행 또는 절차의 속행이 영향을 받지 않는다. 추후 처분이 위법 부당하여 취소되어도 청구인에게 회복하기어려운 손해가 발생할 우려가 있다. 이를 막기 위하여 담당 행정기관, 행정심판위원회, 법원 등 적법한 권한을 가진 기관은 직권 또는 당사자의 신청에 따라 처분의 효력이나집행의 전부 또는 일부의 정지를 결정할 수 있도록 하고 있다. 이를 집행정지제도라고한다.
2) 집행 부정지의 원칙 및 집행정지 대상행정처분은 행정심판이 청구되어도 처분의 효력이나 그 집행 또는 절차의 속행이 영향을 받지 않는 집행 부정지 원칙이 적용된다. 예를 들면 시장이 음식점 영업허가 취소처분을 한 후 음식점 주인이 처분 취소심판을 청구해도 영업허가 취소처분의 효력이 정지되어 영업을 할 수 있게 되는 것이 아니다. 행정심판위원회는 처분, 처분의 집행, 또는 절차의 속행으로 중대한 손해가 발생하는 것을 예방할 필요성이 긴급하다고 인정될 경우직권 또는 당사자의 신청에 따라 집행을 정지할 수 있다. 집행정지 대상은 처분의 효력, 처분의 집행 또는 절차 속행이고 집행정지의 범위는 그전부 또는 일부이다. 다만, 처분의 효력정지는 처분의 집행 또는 절차의 속행을 정지함으로써 목적을 달성할 수 있을 때는 허용되지 않는다.
3) 집행정지의 요건가) 집행정지의 대상인 처분이 존재할 것 : 처분의 집행이 이미 완료되었거나 목적이 달성된 경우는 정지대상인 처분의 실체가 없으므로 불가능하다. 거부처분의 경우 처분의 효력이 정지되어도 그 처분이 없었던 것과 같은 상태를 만드는데 지나지 않으므로 집행정지 신청은 실익이 없다(대법원 91두15). 나) 본안 행정심판이 계속되고 있을 것 : 처분에 대한 집행정지는 취소심판 등 본안에 대한 행정심판이 계속중에 있어야 한다(대법원 2006무89).

다) 중대한 손해가 생기는 것을 예방할 필요성이 긴급하다고 인정될 것라) 집행정지가 공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려가 없을 것 : 공공복리에 대한중대한 영향은 공익실현에 지장이 있는 정도를 넘어, 개인에게 회복할 수 없는손해가 발생하더라도 개인이 감수해야 하는 정도를 말한다. 마) 본안청구가 이유 없음이 명백하지 않을 것 : 행정심판이나 소송에서의 처분의취소가능성이 없음에도 처분의 효력이나 집행의 정지를 인정하는 것은 집행정지제도의 취지에 반하기 때문이다(대법원 99부3).

4) 집행정지의 결정 및 효력집행정지의 결정은 행정심판위원회가 한다. 행정심판위원장은 위원회의 심리·결정을 기다릴 경우 중대한 손해가 생길 우려가 있다고 인정되면 직권으로 위원회의 심리·결정에 갈음하는 결정을 할 수 있다. 영업정지 처분 개시일자가 촉박하여 행정심판청구서를 제출하면서 행정심판 담당관과 팩스와 유선을 통해 지급으로 집행정지신청을 진행해야 하는 경우도 있다.

위원장이 직권으로 집행정지 결정을 한 경우 위원회에 이를 보고하고 추인받아야 하며 추인을 받지 못하면 집행정지 결정을 취소하여야 한다. 이 경우 위원회는 집행정지 또는 집행정지 취소 결정서 정본을 지체 없이 당사자에게 송달해야 한다. 집행정지 신청이받아들여지면 해당 처분의 효력이나 집행은 재결이 있을 때까지 정지된다. 집행정지 효력은 신청인, 피신청인뿐 아니라 관계 행정청과 제3자에게도 미친다.

5) 집행정지의 취소행정심판위원회는 집행정지를 결정한 후에 집행정지가 공공복리에 중대한 영향을 미치거나 정지사유가 없어진 때에는 직권 또는 당사자의 신청으로 집행정지 결정을 취소할수 있다.
나. 임시처분제도
1) 임시처분제도의 개념행정심판위원회가 처분 또는 부작위가 위법 부당하다고 상당히 의심되는 경우로서 처분 또는 부작위로 인하여 당사자가 받을 우려가 있는 중대한 불이익이나 급박한 위험을막기 위해 임시지위를 정해야 할 필요가 있는 경우 행정심판위원회에서 직권 또는 당사자의 신청에 의해 임시처분을 결정하는 제도를 말한다. 행정소송에는 인정되지 않고 행정심판에만 있는 제도이다.
2) 임시처분의 요건
⑦ 처분 또는 부작위가 위법 부당하다고 상당히 의심되는 경우일 것 © 처분 또는 부작위 때문에 당사자에게 중대한 불이익이나 급박한 위험이 생길 우려가 있을 것 © 당사자의 중대한 불이익이나 급박한 위험을 막기 위해 임시지위를 정할 필요가 있을 것
② 임시처분이 공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려가 없을 것 © 집행정지로 목적을 달성할 수 없을 것 : 보충성의 원칙이 적용된다.
3) 임시처분 신청 및 결정임시처분의 신청 및 결정절차는 집행정지 신청 및 결정 절차와 동일하며 필요한 경우집행정지 절차를 준용하도록 되어있다.

임시처분의 예를 들면 행정사 1차시험에 불합격처분을 받은 수험생이 그 처분에 불복하여 행정심판에서 불합격처분 취소재결을 받아 1차시험에 합격하더라도 행정심판 기간 소요 등으로 당해 2차시험을 치르지 못하고 다음해 시험을 치를 수밖에 없어 손해를볼 수 있다. 이 경우 2차시험 응시를 위한 임시자격 부여신청을 통해 2차시험을 치르고행정심판 결과에 따라 최종 합격여부를 결정하는 방법이 있을 것이다. 이 경우 1차시험불합격처분 집행정지로는 목적을 달성할 수 없어 이러한 임시구제 결정이 도움이 될 것이다. 임시구제 형태는 행정사의 향후 활약에 따라 다양한 성공사례가 나타날 것으로 기대된다.

8 행정심판 재결 및 불복절차

가. 재결의 의의 및 방법
1) 재결의 의의재결은 행정청의 처분, 부작위 관련 행정심판청구에 대해 행정심판위원회가 심리 후행하는 각하, 기각, 인용 판단 결정을 말한다. 재결은 행정심판위원회의 의사표시로 확인행위·기속행위·준사법적 행위의 성질을 갖는다.
2) 재결기간재결은 행정청 또는 행정심판위원회가 심판청구서를 받은 날로부터 60일 이내에 해야한다. 다만, 부득이한 사정이 있는 경우에는 위원장이 직권으로 30일을 연장할 수 있다. 재결기간을 연장한 때는 재결기간 종료 7일 전까지 당사자에게 이를 알려야 한다. 행정심판위원회가 보정을 명한 경우, 보정기간은 재결기간에 산입하지 않는다. 실제 재결기간은 업무 과다, 우편송달기간, 위원회의 비상설운영 등의 이유로 법상의 재결 소요기간을초과하는 경우도 발생하고 있다. 이 재결기간은 강행규정이 아닌 훈시규정으로 보는 것이 판례의 입장이다. 행정소송법 제18조 제2항에 의하면 심판청구가 있은 날로부터 60일이 지나도 재결이 없는 때는 재결을 거치지 않고 소송을 제기할 수 있다. 청구인은 행정심판위원회의 재결기간 연장결정과 관계없이 소송을 제기하여 적법성을 다툴 길이 열려있으므로 청구인의 권리행사에침해가 발생된다고 보기는 어렵다고 이해하고 있어 재결 지연에 따른 보상은 인정하지않고 있다.
3) 재결의 방식재결은 서면으로 하여야 한다. 행정심판위원회는 재결서에 다음의 사항을 기재하여야한다. 재결서에는 이유를 기재해야 하며 이유에는 주문 내용이 정당하다는 것을 인정할수 있는 정도의 판단을 표시해야 한다.
⑦ 사건번호와 사건명 @ 당사자·대표자 또는 대리인의 이름과 주소 © 주문 e 청구의 취지 @ 이유재결한 날짜
4) 재결의 범위행정심판위원회는 행정심판법 제47조제1항에 따라 심판청구의 대상이 되는 처분 또는부작위 외의 사항에 대해서는 재결하지 못한다(불고불리의 원칙). 심리의 경우 행정심판법 제39조(직권심리)에 따라 당사자가 주장하지 않는 내용에 대해서도 위원회가 필요한경우 할 수 있다.

또한 행정심판위원회는 행정심판법 제47조제2항에 따라 심판청구의 대상인 원래의 처분이나 부작위보다 청구인에게 불리한 재결을 하지 못한다(불이익변경 금지의 원칙).

5) 재결의 송달과 공고재결이 행해진 경우 행정심판위원회는 지체 없이 당사자에게 재결서 정본을 송달해야하고, 청구인에게 송달되었을 때 재결의 효력이 발생한다. 심판청구 참가인에게도 재결서의 등본이 송달된다. 처분의 상대방이 아닌 제3자가 심판청구를 한 경우 제3자에게도재결서의 등본이 송달된다. 법령에 따라 공고, 고시한 처분이 재결로 취소 또는 변경될 경우 처분을 한 행정청은지체 없이 처분이 취소, 변경되었음을 공고하거나 고시해야 한다. 법령의 규정에 따라 처분 상대방 이외의 이해관계인에게 통지된 처분이 재결로 취소, 변경되면 처분을 한 행정청은 지체 없이 그 이해관계인에게 그 처분이 취소 또는 변경되었다는 것을 알려야 한다.
나. 재결의 종류
1) 각하재결가) 각하재결의 의의각하재결이란 심판청구의 요건심리 결과 행정심판청구로서의 법정 요건이 갖추어져 있지 않아 적법하지 않은 청구라는 이유로 본안심리를 거부하는 행정심판위원회의 판단을 말한다. 재결서의 주문은 "이 사건 심판청구를 각하한다”라고 표현한다. 나) 각하재결 사유
① 청구인 부적격 : 심판청구를 할 수 없는 자가 심판청구를 한 때
② 피청구인 부적격 : 피청구인이 처분 행정청이 아닌 때
③ 대상 부적격 : 심판청구의 대상이 행정처분에 해당하지 않은 때
④ 기간 부적격 : 심판청구기간이 경과한 후에 청구된 때
⑤ 심판청구의 필요적 기재사항에 불비가 있는 때
⑥ 심판청구서에 대표자·관리인 또는 대리인의 자격을 증명하는 서면이 첨부되어 있지 않은 때
⑦ 대통령의 처분 또는 부작위에 대한 행정심판청구, 행정심판 재청구 금지조항 위반에 따른 중복청구 등 법에 어긋나는 심판청구인 때행정심판법 제3조
② 대통령의 처분 또는 부작위에 대하여는 다른 법률에서 행정심판을 청구할 수 있도록 정한 경우 외에는행정심판을 청구할 수 없다. 행정심판법 제51조심판청구에 대한 재결이 있으면 그 재결 및 같은 처분 또는 부작위에 대하여 다시 행정심판을 청구할 수 없다.

다) 각하 재결례

① 주택개발정비사업 조합원이었어도 사업시행계획 인가 이후 분양신청을 하지 않아 현금청산자로 지정된 자의 정비사업 관련 기본행위 및 인가처분의무효확인 청구는 조합원이 아닌 자로 법률상 이익이 없는 자의 청구이다. 「중소기업기술혁신촉진법」 제10조에 따라 중소기업청장이 중소기업 융복합기술개발사업에 대한 시행계획을 수립·공고하고 그 과제 발굴 및 R&D 기획에 소요되는 프로그램과 비용을 지원하기 위해 시·도 중소기업융합지원센터와 대표기관인 00회사 간 체결협약은 행정청이 우월적 지위에서행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력 행사 또는 거부, 그 밖에 이에 준하는 행정작용인 '처분'으로 보기 어려우며 국가, 지방자치단체가 사경제주체로서 행하는 사법상의 법률행위(위임계약)에 해당한다.
③ 청구인은 공인중개사 00O이 임대차 중개를 하면서 특약누락 등 사실이있어 공인중개사법 위반을 확인해달라는 민원을 신청한 후 피청구인이 법위반을 확인할 수 없다고 회신한 데 대해 그 회신을 취소해달라는 심판을청구했는바 민원회신은 피청구인의 주관적인 사실인정 및 법률해석에 관한 통지에 지나지 아니하고 피청구인에게 동법률 유권해석권한이 없을 뿐아니라 민원회신이 청구인의 권리의무에 직접 영향을 미치는 행위로 볼 근거도 없다. 또 청구인은 피청구인에게 제3자에 대한 행정권 발동을 요구할법규상, 조리상 신청권을 갖고 있다고 보기도 어렵다. 따라서 이 청구는 청구인 적격 및 대상 적격을 결한 것으로 부적법하다.
2) 기각재결기각재결이란 행정심판위원회의 본안심리 결과, 행정처분이 적법 타당함에 따라 처분이 위법 부당하다고 제기한 심판청구가 이유 없다고 인정하여 청구를 배척하고 원처분을유지하는 재결을 말한다. 보통 청구인의 청구를 기각한다"라는 형식으로 표현한다.

재결례 : 서울 행심 2016-523 이주대책 대상자 선정신청 거부처분 취소청구 [판례] 청구인들의 이주대책 대상자 선정 신청 및 선정을 통한 입주권 또는 이주 보상금에 관한 권리는 해당도시정비사업이 완료된 1982년경부터 그 소멸시효가 진행된다고 볼 것이어서 그로부터 30여 년이 경과한 현재로서는 이미 소멸시효가 완성되었다는 점에서 청구인들의 주장은 이유 없으므로 청구인의 청구를 기각한다.

3) 사정재결취소심판이나 의무이행심판에서는 처분 또는 부작위가 위법 또는 부당하다고 인정되면 인용재결을 하는 것이 원칙이나, 예외적으로 청구가 이유가 있는 경우에도 인용 시 공공복리에 크게 위배될 때는 기각하는 재결을 말한다. 사정재결은 사정판결과 같이 공익과 사익의 조절을 위한 제도이다. 개인의 권익보호보다 공익을 우선시하는 법치주의의 예외라는 점에서 사정재결 인정요건은 엄격하게 해석해야 한다. 무효인 경우는 사정재결을 인정하지 않는다. 이때 위원회는 해당 처분이나 부작위의 위법부당성을 확정하여 청구인이 피해회복을위한 손해배상 청구 등을 할 수 있도록 처분 또는 부작위가 위법하거나 부당하다는 것을재결에 구체적으로 명시하여야 한다. 위원회는 청구인에 대해 구제방법을 취하거나 피청구인에게 구제를 명할 수 있다.

신 사정재결(판결) 관련 판례 : 대법원 94누4660, 2000두7704 [판례 행정처분이 위법한 때는 취소함이 원칙이고, 위법한 처분의 취소·변경이 공공복리에 현저히 적합하지않은 경우에 극히 예외적으로 위법한 행정처분의 취소를 하지 않는다는 사정판결(재결)을 할 수 있으므로 이의 적용은 극히 엄격한 요건 아래 제한적으로 해야 하고, 현저히 공공복리에 적합하지 아니한가여부의 판단은 위법부당한 행정처분을 취소·변경해야 할 필요와 취소·변경으로 발생할 수 있는 공공복리에 반하는 사태 등을 비교·교량하여 적용여부를 판단해야 한다.

4) 인용재결가) 인용재결의 의의본안심리의 결과 심판청구가 이유 있고, 원처분이나 부작위가 위법 또는 부당하다고 인정하여 청구의 취지를 받아들이는 내용의 재결을 말한다. 나) 인용재결의 유형
① 취소·변경 재결: 취소심판의 청구가 이유 있다고 인정하여 당해 처분을취소 또는 변경하거나 처분 행정청에 대해 처분의 취소 또는 변경을 명하는 내용의 재결을 말한다. 보통 "피청구인이 2020.10.10 청구인에 대하여 한 0O처분은 이를 취소한다" 또는 "피청구인이 2020.5.20 청구인에 대하여 한 영업허가 취소 처분은이를 2월의 영업정지 처분으로 변경한다"라고 표현한다.

상 변경 재결례 : 서울 행심 2015-1561 부동산실명법 위반 과징금 부과 취소 청구청구인은 종교단체로서 이 사건 아파트의 명의신탁에 관하여 조세를 포탈할 목적 또는 법령상의 제한을 회피할목적이 없었던 것으로 보이므로 부동산실명제법 시행령」 제3조의2의 감경조항을 적용하여 피청구인이 2015.9.11 청구인에게 한 과징금 26, 100,000원의 부과처분은 과징금 13,050,000원의 부과처분으로 변경한다.

~ 취소 재결례 : 서울 행심 2016-882 개발행위허가신청 반려처분 취소청구개발행위허가신청 필지의 경사도 측정 시 지형여건을 고려해 조사했다고 볼 만한 사정이 없고 신청필지 진입도로구간 양쪽 필지에 연립주택, 단독주택 등이 이미 존재하고 있어 경사도와 교통 소통문제가 개발행위허가기준에 명백히 위반된다고 볼 수 없음에도 피청구인이 시 도시계획조례 시행규칙의 개발행위허가 기준에 명백히 위반된 토지의 경우 구 도시계획위원회의 심의절차 없이 반려할 수 있다는 규정을 들어 구 도시계획위원회의 심의조차 거치지 않고 청구인의 개발행위 허가신청을 반려한 것은 적법한 처분으로 보기 어려우므로 취소한다.

② 무효 등 확인 재결 : 무효 등 확인심판 청구가 이유 있다고 인정할 때 당해 처분의 존재여부 또는 효력의 유무를 확인하는 재결을 말한다. 재결서주문은 "피청구인이 청구인에게 한 2017.11.20자 0 처분은 무효임을 확인한다"는 형태로 표현한다.

재결례 : 서울 행심 2014-766 건축이행강제금 부과처분 무효확인 청구피청구인은 처분을 함에 있어 청구인과 전화연락 등 통상적 방법을 통해 송달가능한 주소를 확인해 청구인에게 처분에 관한 시정명령, 이행강제금 부과명령, 처분서를 제대로 송달하는 등의 조치를 충분히 취할 수 있었음에도 피청구인이 이러한 조치 없이 곧 처분서 등을 공시송달 공고한 것은 「행정절차법」 제14조제4항에서정한 "송달받을 자의 주소 등을 통상의 방법으로 확인할 수 없는 경우"나 "송달이 불가능한 경우"에 해당하지아니하여 공시송달요건을 갖추지 못한 상태에서 이루어진 부적법한 공시송달로 피청구인이 2007.6.8 청구인에 대하여 한 5,589,000원의 건축이행강제금 부과처분 및 2008.12.16 청구인에 대하여 한 5,263,000원의건축이행강제금 부과처분이 각각 무효임을 확인한다.

③ 의무이행 재결 : 행정심판위원회가 의무이행 심판청구가 이유 있다고 인정하여 그 부작위의 바탕이 된 신청에 따른 처분을 직접 하거나 피청구인 행정청에 하도록 명하는 재결을 말한다. 당사자의 신청을 거부하거나 부작위로 방치한 처분의 이행을 명하는 재결이 있는 경우에, 행정청은 지체 없이그 재결의 취지에 따라 다시 이전의 신청에 대한 처분을 하여야 한다. 신청에 따른 처분의 경우 이행재결의 실효성 확보를 위해 당해 행정청이 처분을 하지 아니하는 때는 위원회가 당사자의 신청에 따라 기간을 정하여 서면으로 시정을 명하고 그 기간 내에 이행하지 아니하는 경우에는 직접 해당 처분을 할 수 있다.

~ 의무이행심판 재결례 : 서울 행심 2016-865 상담기록 파기 이행청구피청구인은 심리상담 프로그램을 이용하여 상담한 청구인이 상담기록 삭제를 요구한 데 대해 공공기록물임을이유로 불가능하다고 통보하였다. 개인정보 수집을 위해서는 정보의 수집·이용 목적, 수집 개인정보의 항목, 정보 보유와 이용기관 등에 대한 정보주체의 동의가 필요하나 이를 누락한 정보수집은 위법하므로 피청구인은상담기록의 삭제를 이행한다.

다. 재결의 효력
1) 기속력가) 기속력의 의의기속력은 인용재결의 실효성 보장을 위해 피청구인 행정청과 관계 행정청이그 재결의 취지에 따르도록 구속하는 효력을 말한다. 나) 기속력의 내용
① 반복금지의무(소극적 의무): 처분의 취소 및 무효 등 확인의 재결이 있는 경우 행정청은 재결 취지에 반하는 처분을 다시 하여서는 안 된다. 즉, 동일한사정하에 동일한 이유로 동일한 사람에게 동일한 처분을 하지 못한다. 종전 처분의 재결에 의하여 취소되었다고 하더라도 기본적 사실관계에 있어 처분 시와는 다른 사유를 들어 같은 처분을 하는 것은 기속력에 저촉되지 않는다. 취소재결의 이유가 행정처분의 절차나 형식상의 흠 때문인 경우에는 재결의 기속력이 취소사유인 절차, 형식의 위법에 한하므로 행정청은 적법한 절차, 형식을 갖추어 새로운 처분을 할 수 있다(법상 청문절차를거치지 않았다가 거친 후 다시 처분하는 경우). 동일 사유인지 다른 사유인지는 기본적인 사실관계에 있어 동일성이 인정되는 사유인지 여부에 따라 판단되어야 한다. 그리고 법령의 개정, 사정변경 등 처분 후에 새로운 사유가 있는 경우에는 동일한 사정하에 동일한 내용의 처분을 다시 할 수 없는 반복금지 효력이 적용되지 않음이 원칙이다. 그러나 '새로운 사유'라 하더라도 처분청이 재결 후에 처분을 하는 데 걸리는 합리적인 기간 내에 다시 처분을 하지 않고 처분청이 인위적으로 새로운 사유를 만들어 다시 거부처분 등을 하는 경우는 결과적으로 재결의 기속력을 무력화시키는 행위로 인정될 수 없다는 것이 판례의 입장이다.
② 재처분 의무(적극적 의무) : 인용재결에 의해 취소되거나 무효 또는 부존재로 확인된 처분이 당사자의 신청을 거부하는 것을 내용으로 하는 경우이거나 부작위로 방치한 처분의 이행을 명하는 재결이 있으면 행정청은 지체없이 이전의 신청에 대하여 재결의 취지에 따라 처분을 해야 한다. 행정심판위원회는 피청구인이 위 처분을 하지 않으면 청구인의 신청에 의한 결정으로 상당한 기간을 정해 피청구인이 그 기간 내에 이행할 것을 명하고 이행하지 않는 경우 지연기간에 따라 일정한 배상을 하도록 명하거나즉시 배상할 것을 명할 수 있다.
③ 결과 제거 및 원상회복 의무 : 행정심판에서 처분의 취소 또는 무효확인 재결이 있으면 행정청은 처분과 관련하여 행한 후속처분이나 사실상 조치등에 기한 법률관계와 사실관계는 위법한 것이 되므로 원상으로 회복할의무가 있다. 예를 들면 건물 철거명령이 취소되면 행정청은 이 처분을 전제로 한 계고처분을 취소해야 한다.

다) 기속력의 위반 시 효과

① 반복금지의무 위반: 재결취지에 어긋나는 동일한 내용의 처분을 다시 한경우 이 처분은 그 하자가 중대하고 명백하여 무효이다.
② 재처분의무 위반(직접처분) : 피청구인 행정청이 재결에 따른 처분을 하지않는 경우 행정심판위원회는 당사자가 신청하면 그 기간을 정해 서면으로시정을 명하고 그 기간 내 이행하지 않으면 직접 처분을 할 수 있다.
2) 형성력행정심판위원회가 직접 처분을 취소, 변경하는 재결을 한 경우 행정청에 의한 별도의처분을 기다릴 필요 없이 재결에 따라 행정상 법률관계에 직접적인 변동이 생기는 효력을 말한다. 예를 들어 건축허가 취소처분이 재결로 취소되면 '취소'라는 법률행위의 논리적 귀결로 당연히 처음부터 허가취소가 없던 것으로 되어 처분청에서 별도 허가취소의취소라는 처분을 할 필요가 없다.
3) 불가쟁력일정한 요건이 완결되면 행정행위의 상대방은 쟁송절차에서 행정행위의 효력을 더 이상 다룰 수 없는데 이를 불가쟁력이라고 한다. 행정심판위원회의 재결은 그 자체에 위법이 있는 경우 행정소송을 제기할 수 있으나 제소기간이 경과하면 더 이상 재결의 효력을다룰 수 없다. 재결에 대한 행정소송은 재결서를 받은 날부터 90일, 재결이 있은 날부터 1년 이내에 제기해야 하며 그 기간이 경과하면 재결은 확정되고 더 이상 효력을 다툴 수없다.
4) 불가변력재결은 일정한 쟁송절차에 의하여 쟁송을 해결하기 위한 것이므로 일단 재결이 행해지면, 설사 하자가 있는 경우에도 이를 일반 행정처분과 같이 재결기관이 취소, 변경하는것은 그 성질에 반한다. 따라서 일단 재결을 하면 재결기관 자신도 이에 구속되어 상소절차에 의해 취소, 변경되는 경우를 제외하고는 이를 취소, 변경할 수 없는 효력이 있는데이것이 불가변력이다.

그러나 소송에 있어 단순한 표기 착오 등의 경우 그 경정이 인정되는 것처럼 재결에있어서도 재결에 오기·계산착오 기타 이와 비슷한 잘못이 있는 것이 명백한 때에 행정심판위원회는 직권 또는 당사자의 신청에 의해 의결을 거쳐 경정결정을 할 수 있다.

5) 공정력공정력이란 행정행위에 하자가 있더라도 당연 무효가 아닌 한 권한이 있는 기관에 의해 취소가 될 때까지는 잠정적으로 유효한 것으로 통용되는 효력을 말한다. 행정심판위원회의 재결도 행정처분의 일종으로서 공정력을 가진다. 재결이 행하여지면 무효인 경우를 제외하고는 비록 위법이라 하더라도 취소되는 때까지는 일응 사실상의 통용력을인정받아 심판청구인과 다른 국가기관은 물론 제3자도 그 효력을 부인할 수 없는 효력을가진다.
라. 행정심판위원회의 직접처분 권한당사자의 신청에 대한 거부처분이나 부작위에 대해 처분의 이행을 명하는 재결이 있는 경우 행정청은 지체 없이 재결의 취지에 따라 종전 신청에 대한 처분을 해야 한다. 당해 행정청이 재결의 취지에 따른 처분을 하지 않을 경우, 행정심판위원회는 당사자의 신청에 따라 기간을 정해 서면으로 시정을 명하고, 그 기간 내에 이행하지 않는 경우 직접당해 처분을 할 수 있다행정심판위원회의 직접처분 권한은 청구인의 권리구제에 확실성을 보장하고, 법원의업무경감, 재결청의 처분청에 대한 감독강화 등을 위해 1995년 「행정심판법」 개정으로도입되었다. 의무이행심판의 경우 심판청구가 인용되어도 행정청의 적극적인 작위가 필요하므로 재결의 기속력이 있다 해도 행정청이 따르지 않을 경우 행정심판 재결의 실효성을 저해할 우려가 있기 때문이다.
마. 재결에 대한 불복
1) 재심판청구 금지심판청구에 대한 재결이 있는 경우 당해 재결뿐 아니라 동일한 처분 또는 부작위에 대해 재심판 청구를 할 수 없다. 재심판청구에 해당될 경우 부적법한 것으로 각하되며, 시·도 행정심판위원회 재결에 대해 중앙행정심판위원회에 재심판을 청구해도 이 금지규정에 위반한 부적법한 청구로 각하된다.
2) 재결에 대한 행정소송가) 행정소송 제기대상 및 제소기간행정청의 원처분과 그에 대한 재결은 행정청의 공권력의 행사로서 모두 항고 . 소송의 대상이다. 그런데 모두 소송의 대상으로 허용할 경우 판결 간 모순과저촉 가능성이 있으며 소송경제에도 반하는 문제가 발생하므로 소송 대상을제한할 필요가 있다. 소송대상을 원래 행정처분의 위법성으로 할 것인지, 행정심판 재결의 위법성으로 할 것인지에 따라 원처분주의와 재결주의로 나뉜
다. 행정심판 재결에 대한 소송에는 제소기간의 제한이 있는데 재결이 있음을안 날부터 90일 이내에, 재결이 있은 날로부터 1년 이내에 피고의 소재지를 관할하는 법원에 제기할 수 있다. 나) 원처분주의행정소송법 제19조를 보면 원처분주의를 채택하고 있음을 알 수 있다. 통상행정처분에 대한 불복은 재결의 위법이 아닌 원처분의 위법을 주장하여 취소소송을 제기하는 원처분주의가 원칙이다. 행정심판 재결에 대한 소송은 재결자체의 고유한 절차상 또는 내용상 하자가 있는 경우에 한해 제기할 수 있다.
· 대법원 93누1865 [재결 자체의 고유한 위법관련 판례] 행정심판법상의 심판청구기간을 도과하여 제기된 것이 명백한데도 취소를명한 재결은 그 자체에 고유한 위법이 있는 경우에 해당된다.

다) 재결주의(원처분주의의 예외) 일부 특별행정심판의 경우 개별법에 따라 원처분에 대해 취소소송을 제기할수 없고 재결에 대해서만 제기할 수 있도록 하는 경우가 있는데 이를 재결주의라고 한다. 개별법상 재결주의를 채택한 경우는 다음과 같다.

① 노동위원회의 재심판정 : 노동조합 및 노동관계조정법은 사업자의 부당노동행위 구제신청에 대해 지방노동위원회 또는 특별노동위원회의 구제명령, 기각결정에 불복하려는 관계인은 그 명령서 또는 결정서의 송달을 받은 날부터 10일 이내에 중앙노동위원회에 재심을 신청할 수 있도록 하고중앙노동위원회의 재심판정에 대해 불복하는 당사자는 그 재심판정서의송달을 받은 날부터 15일 이내에 행정소송을 제기할 수 있도록 하며 기간내에 재심을 신청하지 않거나 행정소송을 제기하지 않을 경우 그 구제명령, 기각결정 또는 재심판정은 확정된다.
② 감사원의 재심 판정 : 감사원법은 회계관계 직원에 대한 감사원의 변상판정에 대해 3개월 이내에 감사원에 재심의를 청구할 수 있도록 하고 그 재심의 판정에 대해 감사원을 당사자로 하여 행정소송을 제기하도록 하고 있다 (감사원법 제40조제2항). 이와 관련 판례는 감사원의 변상판정 처분에 대해 감사원의 재심의라는 특별행정심판을 거치지 않으면 소송을 제기할 수없다는 필요적 전치주의, 재결주의를 규정한 것으로 보고 있다(대법원 84 누91).
③ 토지수용위원회의 결정 : 토지수용법은 지방토지수용위원회의 재결에 대해불복하는 자는 재결서를 받은 날부터 1월 이내에 지방토지수용위원회를거쳐 중앙토지수용위원회에 이의신청할 수 있도록 하고 중앙토지수용위원회의 재결에 불복이 있을 때는 재결서 송달일로부터 1개월 내에 행정소송을 제기할 수 있도록 규정하고 있다. 이와 관련 판례는 재결주의, 필요적전치주의를 채택하고 있다고 본다.
④ 특허 등록 거절 사정 등 : 특허출원에 대한 심사관의 등록 거절 사정에 대한 불복은 먼저 특허심판원에 심판청구를 하고 그에 따른 심결을 소송대상으로 하여 특허법원에 심결 취소소송을 제기하여야 한다고 규정하고 있다.
⑤ 교원소청심사위원회의 결정 : 교원의 징계 및 인사관련 불복절차는 사립학교 교원과 국공립학교 교원의 불복절차가 다르다. 먼저 사립학교 교원의경우 학교법인과의 관계가 사법관계에 해당하므로 민사소송을 제기할 수있으며 임의적·선택적으로 교육부에 설치된 교원소청심사위원회에 소청심사 청구를 할 수 있다. 이 경우 소청심사 결정은 취소소송의 대상이 되는처분에 해당하므로 교원심사위원회를 대상으로 취소소송 제기가 가능하여재결주의를 채택한 것으로 볼 수 있다.

국공립학교 교원은 공법관계이므로 원처분에 대해 행정소송을 제기하여야 한다(원처분주의). 이 경우 소청전치주의에 따라 소청심사위원회의 심사를 먼저 거쳐야 소송이 가능하다.

행정심판과 소송과의 관계

가. 행정심판의 임의적 전치주의 채택우리나라는 행정소송을 제기하려면 먼저 행정심판을 거치도록 하는 필요적 전치주의제도를 운영하다 1998년 3월부터 행정소송법 개정에 따라 법률에 다른 규정이 있는 경우를 제외하고는 행정심판 제기의 유·무 및 그 전·후에 관계없이 행정소송을 제기할 수있는 임의적 전치주의제도를 채택하고 있다(행정소송법 제18조제1항). 따라서 당사자는선택에 따라 행정심판을 청구한 후에 그 결과를 보고 행정소송을 제기하거나 행정심판과행정소송을 동시에 청구할 수 있으며, 행정심판을 거치지 않고 바로 행정소송을 제기할수도 있다. 실무적으로는 행정심판의 경우 위법한 경우뿐 아니라 부당한 경우도 구제받을 수 있는 등 구제범위가 넓고 처분송달일로부터 90일 내에 한 번의 행정심판을 통한권익구제기회를 부여하고 있는 만큼 중요한 사안이면 행정심판을 제기한 후 기각될 경우행정소송을 거치는 것이 합리적이다. 행정심판과 소송을 동시에 제기할 경우 행정심판위원회는 소송 종료 시까지 심리를 미루었다가 소송판결 후 각하 재결하는 등 신중한 심리를 하지 않을 가능성이 있는 만큼 순차적으로 진행하는 방안이 바람직하다고 생각한다.
나. 행정심판의 임의적 전치주의 예외(필요적 전치주의) 「행정소송법」 제18조 단서규정에 따라 개별법상 행정소송 제기에 앞서 반드시 행정심판을 거치도록 규정함으로써 임의적 전치주의의 예외가 되는 경우는 크게 네 가지가 있
다. 개별법에 의해 행정소송 전심절차로 행정심판을 거쳐야 한다고 규정되어 있는 때에는 행정심판을 거치지 않고 행정소송을 제기할 경우 요건을 갖추지 못한 소송제기로 각하 판결을 받게 된다.
1) 「국세기본법」과 「관세법」의 경우 「국세기본법』 제56조제2항, 「관세법」 제120조제2항은 「행정소송법」 제18조제1항 본문 (임의적 전치주의)의 적용을 배제하고 행정소송의 제기에 앞서 필요적으로 해당 법률이정한 특별 행정심판절차를 거칠 것을 규정하고 있다. 여기에는 세 가지 방법이 있는데, 임의절차인 이의신청을 하거나 이의신청 없이 세무서장(세관장)을 경유하여 국세청장(관세청장)에게 심사청구를 할 수 있고, 국세심판원장에게 심판청구를 하거나, 별도로 「감사원법」 제3장에 규정된 심사청구를 할 수 있다. 즉, 행정소송을 제기하려면 먼저 국세기본법·관세법상 불복절차나 감사원 심사청구를 거쳐야 하며, 동일한 과세처분에 대하여 세법상 불복절차 중에서 심사청구와 심판청구를 중복하여 제기하거나 세법상 불복절차와감사원 심사청구를 중복하여 제기할 수는 없다. 다만, 지방세는 임의적 전치주의를 취하고 있어 이의신청과 심사청구 또는 심판청구 등의 행정심판을 거치지 않고 바로 행정소송을 제기할 수 있다.
2) 공무원·교원 등에 대한 징계 등 불이익 처분국가 및 지방자치단체 일반직 공무원이 징계 등 불이익 처분을 받은 경우 30일 이내에소청심사위원회에 심사청구를 하여 이를 거친 후 90일 이내에 행정소송을 제기할 수 있다(「국가공무원법」 제16조제1항, 「지방공무원법」 제20조의2). 교원은 징계 등 불이익 처분을 받은 경우 30일 내에 교원소청심사위원회에 재심청구를 하여 이를 거친 후 90일 이내에 행정소송을 제기할 수 있다(「교육공무원법」 제53조제1항, 제57조제1항).
3) 노동관련법근로자는 사용자에게 부당노동행위를 당한 경우 행위가 있었던 날부터 3개월 이내에지방노동위원회에 구제신청을 할 수 있다(「근로기준법』 제28조제1항, 제2항). 이때 지방노동위원회는 부당노동행위가 성립한다고 판정하면 사용자에게 구제명령을 해야 하고, 성립하지 아니한다고 판정하면 기각결정을 해야 한다(「근로기준법」 제30조제1항, 제2항).

이러한 지방노동위원회의 결정은 행정처분에 해당한다. 지방노동위원회의 처분에 대한불복은 10일 이내에 중앙노동위원회에 재심신청을 신청해야 하며(「근로기준법」 제31조제 1항), 재심판정 후 15일 내에 행정소송을 제기할 수 있다(「근로기준법」 제31조제2항, 「노동위원회법』 제26조, 제27조, 「노동조합 및 노동관계조정법』 제85조). 중앙노동위원회의재심판정은 행정심판 재결에 해당한다.

4) 도로교통법상 운전면허 정지·취소 처분 「도로교통법」 제142조에 따라 운전면허의 정지, 취소 등에 대한 행정소송은 행정심판재결을 거치지 않으면 제기할 수 없다.
다. 필요적 전치주의 적용 예외행정심판의 필요적 전치주의가 적용되는 분야에서도 취소소송이나 부작위위법확인소송이 아닌 무효확인소송이나 당사자소송의 경우는 처음부터 전치절차를 거칠 필요가없다. 또한, 행정심판을 거치도록 되어있는 분야의 소송이라도 변론 종결 시까지 전치의 요건을 충족하면 그 하자는 치유된다. 여기에서 말하는 행정심판은 행정기관이 재결하는행정쟁송을 총칭하는 것으로 실정법상 행정심판, 이의신청, 심사청구, 심판청구 등으로불리는 모든 경우를 포괄하는 개념이다. 임의적 전치주의하에서 굳이 행정심판을 거칠 실익이 있나 하는 의문을 가지는 민원인이 있고 일부 자격사들이 행정심판을 거치지 않고 소송을 하는 것이 좋다는 입장을 피력하는 경우도 있으나, 국민권익구제 우선의 관점에서 보면 행정심판은 위법한 처분뿐아니라 3권분립 원칙에 따라 소송에서 다룰 수 없는 부당한 처분에 대한 시정을 추진할수 있고, 절차가 간편하며 행정심판으로 권익침해 구제를 받지 못하더라도 소송을 제기한 후 행정심판기록 제출명령제도를 이용하여 간편하게 소송자료로 활용할 수 있는 장점

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