제5절 계약실무

• 3) 이유제시의 예외(제1항 및 제2항)
• 1. 신청 내용을 모두 그대로 인정하는 처분인 경우
• 2. 단순·반복적인 처분 또는 경미한 처분으로서 당사자가 그 이유를 명백히 알 수 있는 경우
• 3. 긴급히 처분할 필요가 있는 경우 ※ 1, 2의 경우 당사자가 요청하는 경우 그 근거와 이유를 제시해야 함
• 4) 이유제시 내용(영 제14조의2) 처분의 원인이 되는 사실과 근거가 되는 법령 또는 자치법규의 내용을 구체적으로 명시한다.
• 나. 절차하자
• 1) 절차하자의 독립된 취소사유절차의 하자란 행정행위가 행해지기 전에 거쳐야 하는 절차 중 하나를 거치지 않았거나 거쳤으나 절차상 하자가 있는 것을 말하며, 판례는 절차의 하자를 독립된 취소사유로인정. 절차의 하자는 그 중요도에 따라 무효 또는 취소사유가 되며, 경미한 하자는 효력이 영향을 미치지 않는다.
• 2) 이유제시의 하자행정청이 처분을 하면서 이유제시를 전혀 하지 않거나 처분이유를 불충분하게 제시한경우를 이유제시의 하자라 한다. 이유제시의 하자는 처분을 하면서 이유제시를 하지 않은 형식적 하자와 이유로 부기되어 있는 처분의 근거가 내용적으로 미흡한 내용적 하자로 구분되며, 형식적 하자의 경우 절차 위반으로 독자적 위법사유는 물론 처분 자체에도 위법성 발생, 내용상 하자는 처분 자체의 내용상 하자가 존재하는 경우로서 위법하다.

이유제시 하자 관련 대법원 판례

• · 어떠한 위반 사실에 대하여 처분이 있었는지를 알 수 있을 정도의 사실의 적시를 요함(대판 1990.9.11. 90 누1786)
• · 이유제시의무를 위반한 경우 그 내용의 적법성 여부를 떠나 그 자체로 위법(서울행법 1999.2.26. 98구 1115)
• · 처분의 근거와 위반사실의 적시를 빠뜨린 하자는 치유될 수 없음(대판 1987.5.26. 86누788)
• 3) 이유제시 하자의 치유이유제시 하자의 보완으로 인한 하자의 치유가 어느 시점까지 가능한지에 관하여 판례는 행정쟁송의 제기 전, 즉 행정심판이나 행정소송의 제기 전까지 보완되어야 하자가치유되는 것으로 본다.

대판 1983.7.26, 82누420 [판례] 이유부기의 하자의 치유를 허용하려면 늦어도 과세처분에 대한 불복여부의 결정 및 불복신청에 편의를줄 수 있는 상당한 기간 내에 하여야 할 것

제5절

계약실무

1 계약의 개념

• 가. 계약에 대한 이해계약이란 서로 대립하는 두 개 이상의 의사표시 즉, 청약과 승낙의 합치에 의하여 성립하는 법률행위로서 근로계약, 임대차계약, 매매계약 등 우리 생활 전반에 걸쳐 모든 행위에서 이루어진다.

계약은 통상 성립한 때에 그 효력이 발생하지만 계약에서 생기는 구체적 법률효과는계약의 종류·내용에 따라 달라진다. 예를 들어 당사자가 서로 대가적 채무를 부담하는쌍무계약의 경우 동시이행항변권(민법 제536조)에 의하여 양 당사자 중 어느 일방이라도채무이행을 하지 않으면 상대방도 자기의 의무를 거절할 수 있으므로 결국 양 당사자가동시에 의무를 이행할 때 계약의 효력이 발생한다.

• 나. 계약의 해제 및 해지
• 1) 계약의 해제계약은 유효하게 성립하였으나 법정(채무불이행, 이행불능) 또는 약정의 사유 발생을이유로 당사자 일방의 의사표시에 의해 계약의 효력을 소급적으로 소멸시킴으로써 계약이 처음부터 성립하지 않았던 것과 같은 상태로 복귀시키는 것이다. 계약의 해제권은 일종의 형성권으로서 당사자 일방에 의한 계약해제의 의사표시가 있으면 그 효과로써 새로운 법률관계가 발생하고 각 당사자는 그에 구속. 계약 해제 시 손해배상과 원상회복의무 문제 수반이 가능하다.
• 2) 계약의 해지임대차·고용·위임 등 계속적 계약이 유효하게 성립하였으나 법정 또는 약정 사유발생을 이유로 당사자 일방의 의사표시에 의하여 그 계약의 효력을 장래에 향하여 소멸시키는 것이다. 계약의 해지권 행사도 해제권의 경우와 동일하나 해지의 효과는 장래에 대하여 그 효력을 상실(비소급효)한다.

2 계약의 종류

• 가. 개설계약은 민간계약과 공공계약으로 대별할 수 있으며 민간계약과 관련하여 민법에서 규정하는 15가지(전형계약)와 그 외 비전형계약 등으로 구분, 공공계약은 국가·지방자치단체 및 공공기관과의 계약으로 수입의 원인이 되는 계약(국공유재산 매각·임대 등)과 지출의 원인이 되는 계약(공사·물품제조 및 구매·용역)으로 대별된다. 이와 별도로 국제계약도 중요하다.
• 나. 민간계약내용구분전형계약가장 빈번하고 중요한 계약형태(증여·매매·교환·소비대차 사용대차·임대차·고용·도급·여행계약·현상광고·위임·임치·조합·종신정기금·화해) 비전형계약위 전형계약 이외의 모든 계약쌍무계약계약 당사자가 서로 대가적 의미의 채무를 부담하는 계약편무계약낙성계약요물계약당사자 일방만이 채무부담 또는 쌍방이 채무를 부담하더라도 서로 대가적 의미를 갖지 않는 계약(증여, 무상임치 등) 양 당사자의 의사합치(합의)만으로 성립하는 계약합의 외 물질의 수수 완료로 성립하는 계약 * 기타 계속적 계약과 일시적 계약, 유상계약과 무상계약, 유인계약과 무인계약, 요식계약과 불요식계약 등으로구분한다.
• 다. 공공계약공공계약은 위에서 대별한 계약들마다 계약체결형태에 따라 확정계약·개산계약·사후원가검토조건부계약으로 나누어지고, 경쟁형태에 따라 일반입찰계약, 제한입찰계약, 지명입찰계약, 수의계약 등으로 구분되며, 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률, 지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 등 개별 법령에서 계약의 방법, 절차 등을규정하고 있다.

공공계약 관련법률

• · 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률
• · 지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률
• · 공공기관의 운영에 관한 법률
• · 국가재정법
• · 지방재정법
• · 지방회계법
• · 조달사업에 관한 법률

3 계약서 작성 시 주의사항

• 가. 계약서의 의의계약서란 당사자의 의사합치로 이루어진 법률행위인 계약의 내용을 문서로 표시한 것으로 당사자 사이의 권리·의무의 발생 등 법률관계를 규율하고 당사자의 의사표시를 구체적으로 명시하여 어떠한 법률행위를 어떻게 하려고 하는지 등의 내용을 기재하여 특정하고자 하는 것으로 후일 계약과 관련한 분쟁 발생 시 중요한 증빙자료가 된다.
• 나. 계약서 작성 전 유의사항먼저 계약당사자가 실제 권리자인지 등 본인 여부, 계약능력이 있는지, 즉 미성년자나피성년후견인이 아닌지 여부와 대리인인 경우 진정한 대리권 유무 확인, 계약내용의 점검이 필수이다. 즉, 도급계약의 경우 도급의 성질, 기간, 일의 양 등을 검토하여 목적달성 가능여부 확인, 매매의 경우 매매목적물 및 가액 확인, 부동산 매수 시 해당 부동산의 지번 확인 및공부 확인, 매도자와 실소유자 일치여부, 도시계획, 개발제한구역, 토지거래규제대상지역여부 등을 확인해야 한다.
• 다. 계약서 작성 시 유의사항계약서는 권리·의무의 발생 및 변경·소멸을 도모하므로 계약서 작성 시 신중하고냉철하게 판단한 후 육하원칙에 따라 간결·명료하고, 정확하고 평이하게 작성해야 한다. 즉, 권리자와 의무자의 관계, 목적물, 권리행사 방법 등이 명확하게 전달될 수 있도록 작성한다.

4 계약서 작성의 기본형식

• 가. 제목(표제) 계약서에는 계약 내용에 맞는 제목을 붙여 그 계약의 내용이 어떠한 것에 관한 계약인지를 쉽게 알 수 있도록 한다.
• 나. 전문계약서의 각 조항(내용)에 합의하기 전 계약의 핵심, 취지, 목적, 기능 등을 간략하게기재하여 계약의 기본의사를 표현하는 모두문언(x)으로 반드시 기재하여야 하는것은 아니나 비전형계약, 복잡한 계약형태에서 그 의의가 크다.
• 1) 당사자전문 위에 계약당사자를 먼저 특정하기 위해 기재하는 당사자는 정식명칭을 표시하고 "( )"를 이용하여 약칭 표시 후 계속 약칭으로 표시한다.
• 1. 허가관청이 시행하는 시험에 합격한 자
• 2. 고등학교 이상을 졸업하였거나 문교부장관이 동등 이상의 학력을 가진 것으로 인정하는 시험에 합격한 자로서 행정기관에서 2년 이상 근무한 자
• 3. 국가공무원으로서 5급의 직에 5년 이상 근무하였거나 4급 이상의 직에 근무한 자
• 4. 지방공무원으로서 4급의 직에 5년 이상 근무하였거나 3급 이상의 직에 근무한 자
• 5. 사법서사의 자격이 있는 자 [예 (갑)00주식회사 대표이사 000 또는 임대인(매도인) 0 0ㅇ (이하 "갑"이라 한다) 00시 00구 00동 00번지 (을) 000 또는 임차인(매수인) 0 0 0 (이하 "을"이라 한다) 00시 00구 00동 00번지 "갑"과 "을"은 별지 목록 기재 건물(이하 본건 건물"이라 한다)의 0o(매매, 임대 등)에 관하여 다음과 같이계약한다.
• 2) 목적물목적물이 있는 경우 전문 중에 정식으로 표시하되 목적물이 복잡할 경우 별지 또는 별지 목록으로 기재한다.
• 다. 본문(계약의 내용) 본문은 간결 명료하고 정확하게 조항별로 분류 기재하여 의사표시의 명확을 기해야한다. 본문의 내용은 계약의 발생·소멸 및 채무·권리이전 등 이행시기, 해태 시의 배상 등에 관한 조건, 계약에 담보가 제공될 경우 담보권 설정에 관한 사항, 비용부담에 관한 사항, 계약해제 및 효력 발생에 관한 약정, 기간연장(갱신), 분쟁 시 소송관할 등과 규정 외상호 협의에 의해 계약에 담을 내용 등을 기재하고 본문 말미에는 본 계약을 확인·증명하기 위한 내용으로 결말을 맺는다.

〈본문 예시> 제 1조 갑은 을에게 별지목록 기재 건물을 매도하기로 하고 을은 이를 매수하기로 한다.

또는 갑은 을에게 금 000원을 대여하고 을은 이를 수령하여 차용한다. 등제0조 [ oo<상품, 제품, 대금 등〉인도〈지급〉시기] 0의 인도(지급)시기는 2000년 0월 0일로 한다.